Advocatenkantoor Heirman

Betwistingsrecht biologische vader

Rechtbank eerste aanleg Gent, vonnis van 12 mei 2011 Betwisting van de erkenning van een kind door een andere man – Erkenning van een kind – Internationale bevoegdheid – Afstamming – Artikel 61 WIPR – Bevoegdheid Belgische rechter – Toepasselijk recht – Artikel 62 WIPR – Toepassing Nederlands recht – Artikel 21 WIPR – Geen toepassing van de Belgische internationale openbare orde exceptie Contestation de reconnaissance d’un enfant par un autre homme – Reconnaissance d’un enfant – Compétence internationale – Filiation – Article 61 CDIP – Compétence du juge belge – Droit applicable – Article 62 CDIP – Application du droit néerlandais – Article 21 CDIP – Pas d’application de l’exception d’ordre public international belge

"In de zaak van: X, chauffeur, geboren te Moeskroen op […] 1977, wonende te Ertvelde, […] eiser, vertegenwoordigd door Mr. Peter Heirman, advocaat te 9000 Gent, tegen: 1. Y, geboren te Sint-Amandsberg op […] 1972, wonende te Lochristi, […] eerste verweerster, vertegenwoordigd door Mr. S. Tamsyn, advocaat te Aalter, 2. Z, geboren te Gouda (Nederland) op […] 1978, wonende te Lochristi, […] tweede verweerder, vertegenwoordigd door Mr. S. Tamsyn, advocaat te Aalter, 3. Celine DANAU, advocaat te 9040 Sint-Amandsberg, V. Braeckmanlaan 371, in haar hoedanigheid van voogd ad hoc over A, geboren te Gent op […] 2006 en daartoe aangesteld door de voorzitter van deze rechtbank bij beschikking van 12 november 2010 vrijwillig tussenkomende partij q.q., die in persoon verschijnt.

Vonnist de rechtbank als volgt. De raadslieden van de partijen werden gehoord op de openbare terechtzitting van 31 maart 2011 en de stukken werden ingezien, inzonderheid: • de dagvaarding, betekend op 17 november 2009; • het verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst van de voogd ad hoc neergelegd ter griffie op 19 november 2010; 2011/4 128 • de conclusies neergelegd door de eiser op 30 september 2010 en 24 februari 2010; • de schriftelijke adviezen van eerste substituut-procureur des Konings Guy Baesen, neergelegd ter terechtzitting van 9 december 2010, 17 maart 2011 en 14 april 2011. De partijen hebben niet gerepliceerd op dit advies en de zaak werd in beraad genomen ter terechtzitting van 28 april 2011. Relevante feiten en voorwerp van de vordering De eiser zet uiteen dat hij met de eerste verweerster een relatie heeft gehad van januari 2003 tot februari 2009 en dat er uit deze relatie een kind werd geboren, A, op […] 2006. De eiser stelt dat hij het kind steeds heeft opgevoed als zijn kind en dit gedurende 2,5 jaar. De eerste verweerster zou zich steeds tegen de erkenning door de eiser verzet hebben. Eind februari 2009 is de relatie tussen de eiser en de eerste verweerster geëindigd. Enkele maanden later – op 30 april 2009 – ging de tweede verweerder over tot de erkenning van A waardoor ze ook de achternaam „[…]‟ kreeg. In een e-mail van 10 augustus 2009 van een zekere B wordt aan de eiser gemeld dat er „roddels‟ verteld worden dat A zijn kind zou zijn. Hiermee vernam de eiser aldus dat hij ook de biologische vader van A zou zijn. In die omstandigheden wenst de eiser de erkenning door de tweede verweerder te betwisten en „op zijn beurt het kind te erkennen‟ (zijn vordering werd in die zin aangepast want in de dagvaarding en eerste conclusie van 30 september 2010 vorderde hij de betwisting van het vaderschap op grond van art. 318 § 1 B.W.). Hij wenst alvorens recht te doen een geneesheerdeskundige aan te stellen met het oog op het uitvoeren van een vergelijkend DNA-onderzoek. De eerste en tweede verweerders verklaarden zich aanvankelijk akkoord met een DNAonderzoek. Op de terechtzitting van 3 maart 2011 stelden ze zich “naar de wijsheid van de rechtbank te gedragen” en vroegen zij de kosten ten laste te leggen van de eiser. De voogd ad hoc gedraagt zich ook “naar de wijsheid van de rechtbank”. Beoordeling 1. Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht De eiser en de eerste verweerster hebben de Belgische nationaliteit. De tweede verweerder (de erkenner) heeft de Nederlandse nationaliteit. Volgens art. 61 WIPR is de Belgische rechter bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot vaststelling of betwisting van het vaderschap (naast de in het WIPR voorziene gronden in de algemene bepalingen) als het kind bij de instelling van de vordering haar gewone verblijfplaats heeft in België of de persoon wiens vaderschap wordt aangevoerd of betwist zijn gewone verblijfplaats in België heeft. Deze rechtbank is aldus internationaal bevoegd. 2011/4 129 Overeenkomstig artikel 62 §1 WIPR dient onderhavige zaak naar Nederlands recht te worden beoordeeld, gezien de tweede verweerder de Nederlandse nationaliteit had op het ogenblik van de erkenning van A. Volgens art. 63 WIPR bepaalt het toepasselijke (Nederlandse) recht aan wie het toegelaten is een afstammingsband te doen vaststellen of te betwisten. Het Nederlands recht bepaalt aldus wie een vorderingsrecht heeft. 2. De ontvankelijkheid van de vordering 2.1. Het Nederlands recht Conform artikel 1: 205 Nederlands B.W. kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend: “(… ) 1. a. door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden; b. door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen; c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven. 2. Het openbaar ministerie kan wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien de erkenner niet de biologische vader van het kind is, vernietiging van de erkenning verzoeken. 3. In geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, wordt het verzoek door de erkenner of door de moeder niet later ingediend dan een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen een jaar nadat de verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. 4. Het verzoek wordt door het kind ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. 5. Voor het geval de erkenner of de moeder overlijdt voor de afloop van de in het derde lid gestelde termijn, is artikel 201, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Voor het geval het kind overlijdt voor de afloop van de in het vierde lid gestelde termijn, is artikel 201, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. (…)”. De eiser heeft op grond van de voorgaande bepalingen als vermeend biologische vader geen vorderingsrecht naar Nederlands recht. 2011/4 130 2.2. De internationale openbare orde exceptie van art. 21 WIPR De vraag is of het niet bestaan van een dergelijk vorderingsrecht tot vernietiging van de erkenning de Belgische internationale openbare orde raakt zoals gesteld door de eiser. Art. 21 WIPR bepaalt dat de toepassing van een bepaling uit het door het WIPR aangewezen buitenlands recht geweigerd wordt voor zover zij tot een resultaat zou leiden dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Bij de beoordeling hiervan wordt inzonderheid rekening gehouden met de mate waarin het geval met de Belgische rechtsorde is verbonden en met de ernst van de gevolgen die de toepassing van dat buitenlands recht zou meebrengen. Wanneer een bepaling van buitenlands recht niet wordt toegepast wegens deze onverenigbaarheid, wordt een andere relevante bepaling van dat recht, of, indien nodig, van Belgisch recht toegepast. Het Hof van Cassatie heeft reeds lang verduidelijkt wat wordt verstaan onder een wet die van internationale openbare orde is, met name “een wet van innerlijke openbare orde is slechts van privaat internationale openbare orde voor zoveel de wetgever door de bepalingen van die wet een principe heeft willen huldigen dat hij als hoofdzakelijk voor de gevestigde zedelijke, politieke of economische orde beschouwt en om deze reden, naar zijn mening, noodzakelijk in België, de toepassing van elke regel moet uitsluiten die er mee in strijd is of ervan verschilt” (Cass. 4 mei 1950, Arr.Cass. 1950, 557; Cass 28 maart 1952, Pas. 1952, I, 484; Cass. 16 februari 1955, Pas. 1955, I, 647; Cass. 17 december 1990, Arr.Cass. 1990-91, 432; Cass. 29 april 2002, tijdschrift@ipr.be 2002, nr. 3, 31). Een opsomming van welke regels van die aard zijn, is gelet op het evolutief en actueel karakter van het begrip niet mogelijk. In de rechtspraak kwamen al enkele essentiële elementen aan bod zoals het verbod van bigamie, het bestaan van bezoekrecht, de onaantasbaarheid van de rechten van verdediging in de rechtspleging, de vrijheid van de persoon,… (J. Erauw en H. Storme, Beginselen van Belgisch Privaatrecht XVII. Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 372). In het kader van het afstammingsrecht werd zo ondermeer het Rwandees recht niet terzijde geschoven dat bepaalde dat de vordering tot vaststelling van het vaderschap, behoudens in geval van bezit van staat, niet meer kan worden ingesteld na vijf jaar die volgen op de meerderjarigheid van het kind (Bergen 25 januari 2005, Rev.Trim.Dr.Fam. 2006, 857, noot M. Fallon). Toepassing van het principe van de internationale openbare orde moet zeer restrictief gebeuren. Het moet immers gaan om specifieke aspecten van het vreemd recht die fundamenteel onverenigbaar zijn met onze rechtsnoties. Naar het oordeel van deze rechtbank is de afwezigheid van een vorderingsrecht van de vermeend biologische vader tot vernietiging van de erkenning niet strijdig met de hierboven beschreven principes. Het Nederlands recht kent aan een aantal personen een betwistingsrecht toe, met name de moeder, het kind, de erkenner en uitzonderlijk het openbaar ministerie. In het Belgisch recht werd reeds vóór de afstammingswet die in werking is getreden op 1 juli 2007 een vorderingsrecht tot vernietiging van de erkenning toegedicht aan de biologische vader en dit als “belanghebbende” (G. Verschelden, Afstamming in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, nr. 1080). Het bestaan van een bijkomende titularis voor de vernietiging van de erkenning naar Belgisch recht naast de hierboven genoemde personen, houdt geenszins in dat de Nederlandse wet in strijd zou zijn met de Belgische internationale openbare orde. De categorieën personen naar Nederlands recht zijn voldoende ruim te noemen. 2011/4 131 Ten overvloede verwijst de rechtbank – naar analogie – naar de rechtspraak die ontstaan is in het kader van de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder. Bij wet in werking getreden op 1 juli 2007 werd in het Belgisch recht pas een vorderingsrecht toegekend aan de vermeend biologische vader (art. 318 § 5 B.W.). De wetgever heeft hier inderdaad voor geopteerd, maar de afwezigheid van dit vorderingsrecht heeft eerder voor het (toenmalig) Arbitragehof nooit geleid tot het vaststellen van een schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod (arresten nr. 41/97 van 14 juli 1997 en nr. 12/98 van 11 februari 1998). Het Belgisch recht dat slechts aan de echtgenoot, de moeder en het kind een recht verleende om het vaderschap van de echtgenoot te betwisten diende een dubbele doelstelling, met name het nastreven van de genetische waarheid én de behartiging van de rust van de gezinnen, wat geen onevenredige maatregel. Eenzelfde doelstelling ligt wellicht ten grondslag aan de Nederlandse regelgeving, aangezien art. 1:205 slechts onder zeer restrictieve voorwaarden een vernietiging van de erkenning toelaat wanneer deze niet overeenstemt met de biologische werkelijkheid (zie de letterlijke tekst van art. 1:205): er zijn strenge beperkingen in de tijd aan verbonden en in hoofde van de moeder en erkenner moet er sprake zijn van bedreiging, dwaling of bedrog of misbruik van omstandigheden die hen ertoe gebracht hebben toe te stemmen tot de erkenning. Het feit op zich dat de Belgische wet een verruimde categorie van titularissen kent – waaronder de vermeend biologische vader – betekent op zich niet dat het Nederlands recht strijdig is met de Belgische internationale openbare orde. Het Nederlands recht wordt in casu dan ook niet opzij geschoven. Uit dit alles volgt dat de eiser naar Nederlands recht niet de nodige hoedanigheid heeft om de vordering tot vernietiging van de erkenning in te stellen zodat de vordering als niet ontvankelijk moet worden afgewezen. 3. De gerechtskosten Nu de vordering van de eiser wordt afgewezen als ongegrond, dient de eiser als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden tot de gerechtskosten (art. 1017, eerste lid Ger.W.). De gerechtskosten omvatten onder meer de rechtsplegingsvergoeding, zoals bepaald in artikel 1022 Ger.W. (artikel 1018,6° Ger.W.). De rechtsplegingsvergoeding is een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en de erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij (artikel 1022, lid 1 Ger.W.). De vordering van de eiser is een niet in geld waardeerbare vordering waarvoor het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding gelijk is aan 1.320,00 euro (zie art. 3 K.B. 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek, B.S. 9 november 2007, p. 56834). Ter terechtzitting van 3 maart 2011 verzocht de raadsman van de verweerders de kosten ten laste te leggen van de eiser, maar de verweerders hebben nooit opgave gedaan van hun kosten. Deze kosten worden dan ook geacht ambtshalve te zijn aangehouden. 2011/4 132

OP DEZE GRONDEN, DE RECHTBANK, op tegenspraak, met inachtneming van de artikelen 2, 35, 27 en 41 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, en het voormeld schriftelijk advies van het openbaar ministerie, Verklaart de vordering van X tot vernietiging van de erkenning van A door Z niet ontvankelijk. Stelt vast dat X dient beschouwd te worden als de in het ongelijk gestelde partij voor wat de gerechtskosten betreft, deze kosten evenwel niet begroot zijnde.

Aldus, behandeld in raadkamer en uitgesproken in tegenwoordigheid van eerste substituutprocureur des Konings Guy Baesen, in de openbare terechtzitting van de derde burgerlijke kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent op twaalf mei tweeduizend en elf. Heeft de zaak volledig behandeld en erover geoordeeld: alleensprekend rechter Katja Jansegers, bijgestaan door griffier Els Bogaert. Els Bogaert Katja Jansegers"

ADVOCATEN HEIRMAN GENT